例如,针对法院判决的宪法诉愿,经审查法院判决之所以违宪,是因为在先的规范审查程序中已裁判作为审判依据的相应法律违宪。
因此,监察法有关人员之类概念所面临的监察解释问题,其前提问题也变成了相应概念的宪法解释问题。这种人民监督才是宪法监督民主价值的最集中体现和最有效释放。
当然,在刑法之上,《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)中的国家工作人员概念亦绝对不可忽视。而公部门法之间法律责任意图的互补,又首先取决于这些公部门法在宪法指引下的(责任)法制之统一。只不过在委托的情形下,成为行政诉讼被告的是委托主体,而对于监察监督法律关系而言,需承担责任的则是具体的行为人。另一方面,《监察法》中的对人追责视角,又和《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)中对人追责为主的视角形成衔接。只不过《刑法》同时使用了非国家工作人员,《监察法》则未采用非此即彼的思维定位,而是采取了亦此(接触公共资源)亦彼(非公职人员)的立法思维。
专门监督主要侧重对经济行为的监督,既有可能涉及对机关行为的审计和统计,也有可能包括对作为统计对象的国家机关工作人员、统计工作人员和注册会计师等特殊主体的监督。第五,以舆论监督和群众监督为代表的非官方监督。(二)所得人审查:违法行为人违法行为人是被处以没收违法所得的对象,如在共同违法的情形下,并不局限于违法行为人本人,应当包括正犯、共同正犯、帮助犯在内的所有违法参与者。
但现行立法规定较为抽象,某些行政机关即便在《行政处罚法》修订后仍援用旧法的相关规定。在既往的实践中,就违法所得的认定标准,形成了总额说和净额说两种观点。事实上,没收违法所得应当起到与罚款联动的效果,但不应被过度滥用。也即,行政机关可以基于各种合理考量决定是否没收违法所得和没收违法所得的金额,以符合合义务性裁量的要求,而非拘泥于各种法定要件。
详言之,没收违法所得范围应扣除行为人因实施或准备不法行为所支出的资金成本、税费成本、经营管理成本、营销费用等支出,亦即仅针对违法行为所获利润本身予以没收。但单纯的罚款无法遏制行政违法行为,反而引发了一系列问题。
净额说以追缴违法得利为目的,其基本观点就是行政机关在计算违法所得时应当扣除违法行为的成本。其一,因果关系应限于直接因果关系,即实施违法行为直接导致获取不正当利益,而非通过一个结果行为间接导致最终获利。立法机关在此采取迂回的方式解决,可从一个侧面看出违法所得认定的难度。没收多少违法所得额度并非简单的是非判断,而是需要参考多种考量因素,方能作出最适当的处理决定。
进而将违法所得一般化处理,如认为一般情况下,违法所得是指实施违法行为的全部经营收入,上诉人主张违法所得应扣除成本,与一般理解不符,与立法精神不一致,缺乏法律依据,本院不予支持。其二,前述资金对应的利息。有学者认为‘实施违法行为所取得的款项在文义上与‘实施违法行为的收入基本一致,新修订的《行政处罚法》也没有规定在计算违法所得时可以扣除任何成本或支出。如果违法行为与所得之间不存在因果关系,那么该所得并非没收对象。
例如,行为人搭建违法建筑并出租给他人收取租金,并不要求行为人实际上取得相关建筑的产权证,只要在其事实支配下产生出租所得,即可列入违法所得范围。例如,某企业使用地沟油生产并销售相关食品,从其客观实行行为即可对其处以没收违法所得,其原因在于相关企业在使用食用油生产食品之前,须就该油类产品进行妥善的检验以证实其符合食品安全相关规定的要求。
适用者在适用该审查体系时,可以此进行自查,可进一步考量系争案件中适用没收违法所得是否符合合法性和合理性,与其所预期的效果是否相符。(六)效果审查:行政机关裁量虽然前文已经论述了违法所得的范围和计算方法,但是行政机关仍然拥有相当程度的裁量权。
该审查体系是梯度式、递进式的,由表及里。但是,仍然存在若干理论和实践操作问题有待进一步研究,例如规章对于没收违法所得这一行政处罚的设定权和规定权、没收违法所得与罚款处罚双向同构的实现、没收违法所得配套财政代管账户建立等。在既往的行政程序中,通常要待行政机关就相关案件结案后,将已经上缴国库的违法所得,重新划拨给相关受害人,这样的程序往往周期过长,耗时费力,不利于受害人权益的保障。推估在法律上的意义不仅是对数值的无限接近,还是在行政机关判断空间内所做的正确担保。总额说的基本观点就是行政机关在计算违法所得时不应扣除违法行为的成本,该成本为合法抑或非法在所不问,一律不予扣除。再如,行为人违反环境法等法规范,未配备法定治污设备所减省的费用等。
没收违法所得通常处于附属地位,并未发挥立法者所预期的功效。反之,如果没收违法所得发生时间点在纳税期限之后,即行为人已经就违法所得缴纳相关税费,行政机关再就该违法所得予以没收的,则应扣除已缴纳的相关税费,所剩下的利益才能被没收。
另一种认定标准是净额原则,该原则主张应当在违法所得中,将成本、花销等相关费用予以扣除。在《行政处罚法》修订之后,行政法学界仍未就是否可扣除成本形成共识。
通常而言,相关企业的合法所得和违法所得是混同的,无法非黑即白地予以切割,而且我国现行税法规范采取累进税率,所得额愈高适用的税率愈高,则需缴纳的税额也愈高,相关企业的合法财产受限也愈多。但诚如前文所述,修订前的《行政处罚法》并未明确规定违法所得的内容和范围。
刑法上正犯与共犯的区分,在于行为人在共同犯罪中所起的作用,依据主从关系而予以不同的刑罚,更多是出于量刑的需要。为避免相应条款沦为空洞的立法技术,更避免出现与《行政处罚法》修订前的相似境遇,应当建构违法所得的认定规则和没收违法所得的审查体系,以提高没收违法所得适用的明确性和可操作性。在法规范存在漏洞的情形下,司法机关本可行使造法功能,以填补法律漏洞。采取总额原则的目的就是让行为人不仅无法因所从事的不法行为而获利,而且前期成本投入都会被连带剥夺,总额原则在认定违法所得时更为简便可行,且有助于提高行政效率,因此受到行政机关的青睐。
利益说认为,违法所得是指行政相对人实施了国家法律法规禁止的行为,未履行法定义务的所获得的利益。(三)标的审查:行为人因违法而获取的所得违法行为与违法所得之间的因果关系,应当在具体案件中逐一认定,作为没收对象的经济利益与违法行为之间必须具有直接因果关系。
进入专题: 行政处罚没收违法所得 。(五)排除审查:已实际退赔份额的排除在本次《行政处罚法》修订之前,一些领域的行政法规范已经明确规定退赔后没收违法所得,如《民办教育促进法实施条例》第62条的相关规定。
如果从是否有利于行为人的立场考量,总额说较净额说显然不利,行为人会质疑行政机关作出相关决定的公正性。行政机关责令行为人退赔并未改变该退赔份额违法所得的属性,退赔份额与违法所得之间仍然是混同的,在实务操作上仍有认定困难。
例如,雇主违反劳动法规,支付低于法定最低工资标准的薪资,其与法定最低薪资的差额部分即属于因违法行为而节省成本支出的利益。行为人自恃其行为所具备的正当性,并不惧怕税务机关的调查,往往敢于与税务机关据理力争,以及寻求后续的行政救济。总的来说,在司法实践中司法机关仍受行政机关以罚代没的影响,疏于在案件中重塑没收违法所得的制度构造,忽视罚款和没收违法所得二者之间的协同联动。例如,行为人出售已过期的食品,因此获得违法所得,该违法行为与违法所得之间自然具有直接因果关系。
这不仅造成相关部门适用法律困难,还在某种程度上影响了没收违法所得的进一步实施,更不利于保障受害人的合法权益。行政机关或出于行政便利需要,或基于部门权力扩张的动力,不同行政机关的认定标准不一,甚至同一机关作出截然不同的认定,形成纷繁复杂的认定标准,尤其对于没有明确认定标准的,存在多种算法……给行政执法实践带来不少困扰。
所谓消极利益是指,行为人违反行政法义务,应支出而未支出,因而减少成本,也包括劳务的减少支出,从而造成对公共利益的损害。由于违法所得的内容和范围未明,认定标准的阙如,造成行政实务中对没收违法所得的操作不易。
(一)前提审查:存在违反行政法义务的行为行为人违反行政法义务,是行政机关对其处以没收违法所得的前提。从保护其他受害者及行政便宜的角度考量,应当对前述企业均处以没收违法所得。